2009年司法考試筆記解讀《物權法》第十五章 擔保物權

林農

2009-11-17 10:21 【大中小】
第一百七十條 擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利,但法律另有規定的除外。
(司法考試法條解讀:擔保是一個民事行為,是當事人自愿設定的權利和義務,如果擔保不成立,哪里來的“擔保物權人”?所以下面一條應放到這一條前面來,先講擔保的產生,后講擔保物權。
《擔保法》第三條規定:“擔?;顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則”,也就是《民法通則》規定的民事法律通用法則。擔保既然是民事行為,也應當遵循這一法則,當事人應當按照合同的約定履行義務,享受權利。)
第一百七十一條 債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。
(司法考試法條解讀:這一條是講擔保的產生,應當放在最前面?!稉7ā返诙l規定,“ 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現的,可以依照本法規定設定擔保。
本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。“
可見《物權法》和《擔保法》是有差別的《擔保法》的適用范圍比本法要寬得多。這樣就出現兩種設立擔保的依據,既可以依照《擔保法》設立擔保,也可以依據《物權法》設立擔保,是一事兩法,以后執行必然會有麻煩。)
第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。
(司法考試法條解讀:《擔保法》第四條規定:“ 第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。
反擔保適用本法擔保的規定。“
“可以要求”,當然也可以不要求,但是當第三人要求反擔保時,債務人是不能拒絕的,否則第三人可以不向債務人提供擔保。
“反擔保適用本法和其他法律的規定”,其他法律只能是《擔保法》說明本法和《擔保法》可以平行適用。)
第一百七十二條 設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外。
擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
(解讀:《擔保法》第五條: “擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。
擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。“
這一條是講擔保行為的有效條件?!稉7ā敷w現了民事行為由當事人自己做主的原則,即擔保是否有效,完全看當事人的約定。
擔保合同無效的后果,本法完全是照抄《擔保法》,談不上是“制定”。)
第一百七十三條 擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的,按照約定。
(解讀:這一條是講擔保的范圍,可以包括上述內容,但在具體擔保時,擔保的范圍由當事人約定,法律并無硬性規定,也沒有必要規定。)
第一百七十四條 擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。
(解讀:擔保的后果可能發生但不一定發生。債務人清償了全部到期債務,則擔保后果就不發生;當債務人沒有或者沒有全部清償到期債務時,擔保的后果才會發生。因此在擔保期未滿時,如果擔保財產毀損滅失或被征收,且事先又沒有約定,那么擔保人有告知債權人的義務,否則債權人怎么知道呢?然后擔保人應重新向債務人設定擔保物并經債權人同意。提存只是重新設定擔保的一種方式而已,僅有這一種形式,顯然對債權人是不利的。如果債務到期債務人又不能清償時,擔保人才說出擔保物毀損、滅失或被征收,這是擔保人未盡到告知和重新設定的義務,應當承擔相應的法律責任,這樣才能保證債權人的利益。這一條的規定,給債務人擔保人設置陷阱提供了條件,而對債權人是非常不利的。)
注意本條“擔保財產”的提法,已經超出了物權的范圍而進入財產權的范圍了。)
第一百七十五條 第三人提供擔保,未經其書面同意,債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的,擔保人不再承擔相應的擔保責任。
(解讀:這一條是說第三人為債務人提供擔保,注意:是否要債務人提供反擔保沒說。未經第三人同意,債權人允許債務人轉移全部或部分債務,就是債權人同意不向原債務人追討,而向轉移后的債務人追討,這時擔保人就不再承擔擔保責任了。本來擔保就是向債務人提供的,現在債務人變了,那么擔保當然就不存在了。例如本來擔保是為張三提供的,現在債權人同意張三把債務轉給李四,又沒有經過擔保人同意,如果李四不還,債權人當然只能找張三,與擔保人有什么關系?平等主體的民事行為以自愿為原則,債權人與張三、李四之間的約定,擔保人沒有參與,與擔保人當然無關。這一條不是廢話嗎?如果債權人發生轉移呢?因為債務人沒變,擔保的對象沒變,因此擔保的義務也不能變。)
第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。
(解讀:什么叫“人的擔保”?其實應當叫“保證人”。保證是擔保的一種,但是本法沒列入。這一條是說對同一債務有多種擔保形式時如何處理。在既有財產擔保又有保證擔保的情況下,債權人可以先用物的擔保實現債權。但是如果保證擔保比物的擔保更容易實現呢?所以在多種擔保并存并且事先沒約定或者約定不明的情況下,債權人應當有權做出對自己有利的選擇,當然,如果選擇錯誤,由其自己負責。
提供擔保的第三人承擔擔保責任后,是否有權向債務人追償,應按合同約定,有反擔保的應按反擔保物實現權利。沒有反擔保的,如果擔保人自愿無償提供擔保的,則無權提出追償。)
第一百七十七條 有下列情形之一的,擔保物權消滅:
(一)主債權消滅;
(二)擔保物權實現;
(三)債權人放棄擔保物權;
(四)法律規定擔保物權消滅的其他情形。
(解讀:這里又涉及民事行為的有效條件。擔保物權應以合同生效而生效,以合同終止而終止,以合同消滅而消滅。本法172條和《擔保法》第五規定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效”。那么擔保物權也就要以主合同的消滅而消滅。這里要注意,如果債權人違背民事行為有效性的一般規定,惡意串通放棄擔保物權的,應是無效的。)
第一百七十八條 擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。
(解讀:這一條是對《擔保法》的否定,想要以本法而代之。不一致的要適用本法,一致的當然也可適用本法,也就是不管一致不一致,都要按本法辦,豈不是對《擔保法》的否定嗎?何不將《擔保法》廢除算了?然而可惜的本法的適用范圍只限于物權,而《擔保法》適用于一切財產。在擔保規范上,本法代替不了《擔保法》,而《擔保法》卻可以包括本法。例如《擔保法》涉及保證,涉及定金,而本法沒有,這就是與本法不一致,如何適用本法?所以應是本法服從《擔保法》而不是相反。前面已經一再有“法律另有規定的除外”的規定,這里又在否定《擔保法》,這不是自相矛盾嗎?又不具有全面的適用范圍,又要否定《擔保法》,哪有如此霸道不講理的?)
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